АС МО сегодня поддержал нижестоящие суды, которые согласились с выводами ФНС о том, что ООО «Орифлейм» использовало лицензионные отчисления иностранной материнской компании как инструмент незаконной налоговой оптимизации. Этот вывод базируется на том, что российское общество – не самостоятельное дочернее юрлицо, а представительство, а значит, косметический гигант платил сам себе, чтобы уменьшить налоговую базу в Росии. В кассационной инстанции юристы «Орифлейм» попытались доказать несостоятельность такой логики, ссылаясь сразу на несколько законов.
Косметический гигант Oriflame Cosmetics S.A., зарегистрированный в Люксембурге, в России ведет прямые продажи через ООО «Орифлейм Косметикс». Выручка последней компании с 2005 года непрерывно росла. Она достигла пика (19,9 млрд руб) в 2010 году, а в 2013-2014 годах снизилась. При этом, за исключением 2012 года, прибыли «Орифлейм» не показывал.
Для своей деятельности он использует товарный знак Oriflame, коммерческое обозначение и ноу-хау прямых продаж. Все это является интеллектуальной собственностью Oriflame holdings B.V., она передает их Oriflame Cosmetics S.A., а затем по договору субконцессии права передаются российскому обществу. До октября 2010 года размер роялти российского «Орифлэйма» составлял 5 % от суммарной выручки, из которых 98,4 % шли Oriflame holdings B.V. Затем порядок оплаты был изменен: подразделение компании в РФ стало уплачивать за использование товарного знака Oriflame 2 % от инвойсной стоимости ввозимых товаров, за использование одноименного коммерческого обозначения 4 млн евро в год, а за ноу-хау прямых продаж – 20 млн евро в год.
Налоговая инспекция проверила деятельность «Орифлейма» в 2009-2010 годах и обнаружила, что лицензионные отчисления за это время составили более 2 млрд руб. и были учтены в бухгалтерии как расходы. ФНС расценила это как инструмент налоговой оптимизации, который использовался для уменьшения базы налога на прибыль, необоснованного возмещения НДС из бюджета и вывода из-под юрисдикции РФ денежных средств, с которых и за рубежом не были уплачены налоги. А российский «Орифлейм» инспекторы посчитали де-факто постоянным представительством Oriflame Cosmetics S.A.
В итоге столичное УФНС 31 марта 2014 года уменьшило на 2,6 млрд руб. сумму убытка, исчисленную при расчете базы по налогу на прибыль в 2009–2010 годах, доначислило 415 млн руб. неуплаченных или излишне возмещенных налогов и 164 млн руб. пеней. Общество обжаловало это решение внутри ведомства, но добилось лишь снижения цифр до 2 млрд, 382 млн и 155 млн руб. соответственно.
29 августа 2014 года «Орифлэйм Косметикс» обратилось в Арбитражный суд Москвы (дело № А40-138879/14-75-404). Налогоплательщик указал на то, что ФНС признала факт использования товарного знака и ноу-хау и не оспаривала его размеров, а претензии по другим основаниям неправомерны. Однако судья Александра Нагорная заняла сторону госоргана, признав, что заявитель не является самостоятельным юридическим лицом. Она определила это по двум признакам, перечисленным Президиумом ВАС в деле «Парекс-банка» о снятии «корпоративной вуали» (№ А40-21127/11). Во-первых, это представление клиентов, что они покупают товары в представительстве иностранной фирмы, а во-вторых, возможность клиентов совершать сделки по месту нахождения общества без прямого контакта с головным офисом.
Оба условия выполнены, пришла к выводу Нагорная. Она приняла к сведению мнение российских потребителей о том, что они обращаются в представительство Oriflame Cosmetics S.A. А в договоре коммерческой субконцессии Нагорная нашла также условие о том, что «Орифлэйм Косметикс» обязано оказывать дополнительные услуги, на которые клиент мог бы рассчитывать, приобретая товары у правообладателя, и это, по ее мнению, также говорит о том, что российское ООО – по факту лишь представительство. Об этом говорит и то, что оно не может самостоятельно формировать каталог товаров.
Суд принял во внимание и то, что некоторые работники российской «Орифлеэйм Косметикс» занимали должности в Oriflame Cosmetics S.A. А компания Oriflame holdings B.V., по мнению судьи, служит для «транзитного» перечисления средств с целью ухода от налогов.
В итоге, с учетом убыточности заявителя, Нагорная сочла, что доказательств достаточно, чтобы «сорвать корпоративную вуаль» с «Орифлейма» и отказать в его требованиях.
25 февраля 9 ААС рассмотрел жалобу компании на решение АСГМ. Ведущий юрист фирмы «Пепеляев Групп» Владимир Воинов обращал внимание это внутреннюю переписку налоговиков, имеющуюся в деле, в которой они признают наличие интеллектуальной собственности, права на которую имеет Oriflame Cosmetics S.A. А значит, обязанность уплатить налог возникает в Люксембурге. Представитель ФНС Нина Ушакова парировала, что и в иностранную казну эти деньги не поступили, а этот факт имеет значение в свете соглашения между странами об избежании двойного налогообложения.
Воинов возражал, что в Люксембурге доходы внесены в налоговую базу, но не уплачены из-за обесценивания активов и перенесения убытков прошлых лет. А представители налоговой заявляли, что верить этой информации не стоит, потому что она следует из письма Oriflame Cosmetics S.A.
Воинов настаивал на неприменимости критериев из дела «Парекс-банка» и на том, что обоснованность расходов не может быть поставлена в зависимость от исхода деятельности (об этом говорит Пленум ВАС №53 от 12 октября 2006 года). А Ушакова говорила о «симптоматичности» выплаты более 1 млрд руб. в год по лицензии при хронической убыточности, и судьи Елена Солопова, Наталья Окулова и Рашит Нагаев оказались с ней солидарны.
